Depuis toujours l'Etat s'octroie le droit de rudoyer les étrangers qu'il juge indésirables, en alléguant des impératifs d'ordre public. Mais un contre-courant, tourné vers l'avenir et vers l'universel, est aussi à l'oeuvre.
Le Conseil Constitutionnel fait en 2011 le constat suivant. "Aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national. Les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l'autorité publique des pouvoirs étendus reposant sur des règles spécifiques. L'objectif de lutte contre l'immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l'ordre public qui est une exigence de valeur constitutionnelle". En effet, dans la Constitution de la Vème République, l'étranger vivant en France n'apparait nulle part, sauf en matière de droit d'asile: "(...) les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif" (Art. 53-1).
N'ayant pas d'existence positive, l'étranger devient fatalement un gêneur susceptible de troubler l'ordre public, surtout s'il n'a pas réussi à obtenir un titre de séjour, et plus encore si on lui en a refusé le renouvellement. Situation aggravée depuis les années 70 du siècle passé, quand l'administration décida qu'il n'était plus nécessaire d'importer de travailleurs pour l'industrie française. Dès lors, la place de l'étranger ne peut être définie que par ses limitations, depuis le droit à l'entrée, au séjour, au travail, à la vie de famille, jusqu'à l'expulsion et l'interdiction de retour. L'application de ces restrictions relève du domaine des préfets et de la police. Lesquels trouvaient commode d'enfermer dans des prisons clandestines les étrangers en voie d'expulsion (l'entrepôt d'Arenc, sur le port de Marseille). En octobre 1981 sont institutionnalisés les Centres de Rétention Administrative (CRA) toujours contrôlés par la police et avec le même objectif de préparation de l'expulsion, mais en y introduisant une association d'aide juridique aux retenus - à l'époque, uniquement la Cimade.
Les restrictions réglementaires au séjour des étrangers n'ont cessé de se renforcer au fil des révisions incessantes du CESEDA (Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et Demandeurs d'Asile), produisant mécaniquement plus de situations irrégulières et justifiant en retour un durcissement continu de la répression. L'étranger, "gibier de police".
Mais, après le foisonnement désordonné de rèves d'universel des années 1960, cette même décennie 1970 a vu la naissance de mouvements de solidarité avec les laissés pour compte, tels que le Groupe d'Information sur les Prisons (GIP), ou le Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI), "né en 1972 de la rencontre entre des travailleurs sociaux, des militants associatifs en contact régulier avec des populations étrangères et des juristes". C'est l'époque d'une évolution des mentalités, où l'on accepte de moins en moins que l'individu reste invisible sous l'ombre du "système".
Le GISTI consacre son numéro d'octobre 2012 de la revue Plein Droit à L'étranger et ses juges, qui détaille l'historique et la signification de la place de la justice auprès des étrangers en difficulté.
En même temps qu'il durcissait les conditions du droit au séjour, le législateur a dû progressivement introduire des possibilités de recours contre les décisions de l'administration. C'est la réforme Joxe de 1988 qui ouvre la possibilité de recours au tribunal administratif pour les étrangers visés par une décision d'expulsion ("reconduite à la frontière" en langage administratif). En 23 ans, la généralisation de ces actions en justice en a fait un contentieux de masse envahissant la justice administrative, dans lequel s'investissent nombre d'avocats et d'innombrables soutiens associatifs.
Ce n'est que depuis 1995 et un arrêt de la Cour de Cassation que le Juge des Libertés et de la Détention (JLD), dont le contrôle "dans les plus brefs délais" est obligatoire lorsqu'une mesure de privation de liberté est prise, peut refuser la prolongation de la rétention s'il estime irrégulières les conditions dans lesquelles l'étranger a été interpellé et enfermé en vue de son expulsion. Mais en 2011, la loi Besson a reporté les "plus brefs délais" de deux à cinq jours... un délai supplémentaire de trois jours accordé à la police pour l'expulser. L'ouverture vers un accès au droit en protection contre l'ancien pouvoir absolu de la police est somme toute assez récente et elle reste fragile.
Sur le plan formel, deux courants infléchissent ensemble et tour à tour l'esprit de l'accueil réservé aux étrangers. Un froid courant de fond, ancien et déterminé, selon lequel tout cela n'est qu'affaire de (basse) police. Et un courant plus diffus et plus large, qui tient à reconnaître dans l'étranger "tout un homme, fait de tous les hommes et qui les vaut tous et que vaut n'importe qui", selon de mot de Sartre, ou comme Paul de Tarse qui déclarait, il y a 2000 ans "il n'y a plus ni Juif ni Grec, ni esclave ni homme libre, ni homme ni femme" - ce qui ne l'empêchait pas de commander aux épouses d'être soumise à leur mari et à tous d'être soumis au pouvoir. Comme quoi la l'avancée conjointe et contrariée des deux courants ne date pas d'aujourd'hui...
De leur côté, les cours de justice européennes - Cour de Justice de l'Union Européenne et Cour Européenne des Droits de l'Homme - émettent des décisions penchant tantôt vers les prérogatives régaliennes et tantôt vers le respect de la dignité humaine. C'est cependant à un jeu complexe entre cours européennes et françaises que l'on doit l'interdiction de l'enfermement des enfants dans les CRA et de la mise en garde à vue au seul motif de l'irrégularité du séjour.
Certes, le tableau du traitement infligé aux étrangers se trouve singulièrement compliqué par les poussées xénophobes opportunistes. Mais cette théorie des deux courants nous semble éclairer un certain nombre de décisions et de comportements, autrement peu compréhensibles. Tel le projet de loi instituant une retenue de 16 heures, présenté par le ministre en charge de l'immigration pour contourner l'interdiction de la garde à vue pour cause de séjour irrégulier, interdiction qui n'a pourtant pas enrayé la machine à expulser. Ou le réflexe d'un certain préfet qui fait systématiquement appel des décisions du tribunal administratif favorables aux étrangers auxquels il avait refusé un titre de séjour. Ou encore, dans la défense des travailleurs étrangers objets d'un refus de titre de séjour, le débat irréconciliable entre tel syndicat qui préconise la négociation avec le détenteur du pouvoir de police, et les soutiens associatifs qui encouragent le gars à faire valoir son droit de recours en justice.
Ah!... L'éclair de vie dans le regard de ce Malien, exploité par ses patrons et persécuté par le pouvoir depuis des années, quand il prend soudain conscience que c'est lui qui attaque en justice le préfet, et non l'inverse!
Martine et Jean-Claude Vernier
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